טל: 03-6963502 פקס: 03-6966151
במקרים דחופים: 054-2237766

 


רח' מנחם בגין 48 (בית אמות ביטוח, קומה 12) תל אביב
אימייל: viph120@gmail.com

_____________

 

_____________


מלאו את פרטיכם
ונחזור אליכם בהקדם



_____________

 

_____________

 
שתף
FacebookTwitter

_____________

 

_____________

 
להצטרפות לרשימת התפוצה הכנס את כתובת הדואר האלקטרוני שלך:
 


_____________

 
דף הבית >> אזרחות ואשרות בישראל >> טענות משפטיות משרד הפנים >> טענת אפליה כלפי אזרח זר

משרד עו"ד - מיכאל חוואי

 

טענת הפלייה לאזרח זר

מבוא

איסור האפליה הינו איסור המושרש בחברה דמוקרטית, אשר קובע כי אין להפלות אדם בשל הבדלי דת, גזע, מין, צבע עור, ועוד.. עיקרון זה נובע מזכות השוויון הנגזרת מזכות יסוד כבוד האדם וחירותו המוענקת לכל אדם באשר הוא אדם.

אם כך הדברים, יש לשאול האם אזרח זר יכול לטעון לאפליה במדינת ישראל? שהרי הינו נגזרת זכות יסוד כבוד האדם, זכות המוקנית לכל אדם באשר הוא אדם. זאת ועוד, האם אזרח זר יכול לטעון לאפליה בנוגע לחוק הכניסה לישראל, בכך שמפלים אותו משאר אזרחים זרים, או שמא טענת אפליה ושוויון מוקנות אך ורק לאזרח ישראלי ביחס לאזרח ישראלי? על כל זאת ועוד נעסוק במאמר זה.

לשם בחינת טענות אפליה כלפי מזרחיים, ראו מאמרנו: אפליה כלפי מזרחיים במועדונים. לשם בחינת טענות האפליה כלפי נשים, ראו מאמרנו: אפליה כלפי נשים בעבודה.

 

המסגרת הנורמטיבית

הגישות השוללות טענת אפליה מאזרח זר
השופט ברנזון סבור בבג"ץ 482/71 לאוניה מאה קלרק, ו-7 אח' נ' שר הפנים[1], כי שיקול דעתו של שר הפנים בכל הנוגע לחוק הכניסה לישראל הוא מוחלט, וכתוצאה מכך אף לא נטען לטעון לאפליה. וכלשונו: העובדה, ששר הפנים ניאות להעניק לאדם אחר מאותה כת רשיון לישיבת קבע בארץ, אינה מחייבת אותו לנהוג באותו אופן גם כלפי העותרים טענה של הפליה עינה תופסת כאן.

הדבר נתון, כאמור, לשיקול-דעתו המוחלט של שר הפנים, וכל עוד שאינו מנמק את מנהגו השונה לגבי מבקרים זרים בארץ, אין החלטותיו השונות יכולות לשמש נושא לבקרתו של בית-משפט זה, מלבד אם מוכח שהוא פעל מתוך שחיתות, מרמה, חוסר תום-לב וכיוצא בזה מן הדברים העשויים לפסול כל פעולה שלטונית.

בפרשת עדאלה[2], פרשה שעסקה בעתירות כנגד חוקתיותו של חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), טענתם המרכזית של העותרים הינה שהחוק פוגע בזכויות החוקתיות לחיי משפחה ולשוויון. החוק פוגע בזכות לחיי משפחה בכך שהוא מונע איחוד משפחות של בני זוג ערבים-ישראלים עם בני זוגם הערבים מהאזור (בכפוף לחריגי הגיל).

העתירה נדחתה, ובהתייחס לנושא האפליה כתב המשנה לנשיא (כתוארו אז) מ' חשין כי ה"הבחנה שיוצר החוק – הבחנה שעניינה תושבי האזור ולא אזרחי המדינה – הבחנה מותרת היא בין אזרחי המדינה שנישאו לאזרחים זרים שהם נתיני אוייב לבין אזרחי המדינה שנישאו לאזרחים זרים שאינם נתיני אוייב"[3].

העולה מן האמור, כפי שטענה המדינה בפרשה עדאלה כנגד טענת האפלייה כי "הפלייה פסולה קיימת רק מקום בו מוענק יחס שונה לאזרחים, מחמת שונות שאינה רלוונטית (כגון מין, דת, גזע, ולאום). אלא שהחוק כלל אינו עורך הבחנות על בסיס תכונותיהם של בני הזוג הישראלים, כי אם הבחנה המושתתת על מאפיינים מסוימים של בן הזוג הזר. לפיכך, אין בסיס לטענת ההפליה ולטענה בדבר פגיעה בזכות החוקתית לשוויון"[4].
 
הגישות התומכות בטענת אפליה כלפי אזרח זר
לעומת זאת, לדעת השופט זילברג, לשר הפנים ניתן איפוא שיקול-דעת ("אם ראה זאת לנכון"), אם להעניק אזרחות ישראלית לבן-זוג של אזרח ישראלי. שיקול-דעת זה הוא שיקול-דעת מינהלי רגיל, וחלות עליו הוראותיו המהותיות והדיוניות של המשפט המינהלי באשר לשימוש בשיקול-דעת מינהלי.

כפי שפסק השופט זילברג בבג"ץ 328/60 ג'מאל נג'יב מוסא נ' שר-הפנים[5]:   "אמנם נאמר שם: 'אם ראה זאת [השר] לנכון', אבל דיסקרציה זאת איננה דיסקרציה חפשית, חלים עליה כל הכללים החלים, לפי פסיקת בית-משפט זה, על כל שאר הפעולות של הרשות המבצעת. והיה אם השר ידחה את בקשת התאזרחותו של המבקש מתוך שרירות-לב, או מטעמים פסולים כגון הפליה גזעית, הפליה פוליטית וכדומה, הרי יש דין ויש דיין בישראל, ובית-המשפט יצווה עליו לתת את תעודת האזרחות בדרך שנקבעה בחוק"[6].

דוגמא נוספת התומכת בדעתו של השופט זילברג ניתן למצוא בבג"ץ 754/83 כריסטופר מרק רנקין נ' שר הפנים[7], העותרים, אזרחי ארצות-הברית, ביקשו לשחק כדורסל בקבוצה, שעל-פי תקנון האיגוד לכדורסל בישראל רשאית לשתף בשירותיה אך ורק שחקנים בעלי אזרחות ישראלית. כדי לזכות באזרחות ישראלית נשאו העותרים בקפריסין נשים יהודיות בנישואין פיקטיביים. בקשת העותרים לרכישת אזרחות ישראלית ולרישום נישואיהם במרשם אוכלוסין נענתה על-ידי המשיבים בשלילה, בשל הפיקטיביות שבנישואין.

לאור זאת, העלו העותרים טענה בדבר הפליה. לטענתם, הוכרה בעבר אזרחותם של שחקני כדורסל, אשר נשאו נשים ישראליות בנישואין פיקטיביים. משרד הפנים אינו כופר בכך. עם זאת הוא מציין, כי עתה, לאחר שהתגלתה פירצה זו, מבקש הוא שלא ליפול עוד בפח שנטמן לו. נפסק כי, טענת הפליה אינה עומדת, אם הרשות השלטונית מודה בתום-לב בטעותה ומבקשת כדין לתקן את דרכיה.

כלומר, ניתן להסיק, כי אילו הרשות לא הייתה מודה בטעותה להיעתר לבקשת האחר היה עליה להיעתר לבקשת העותר בטענת הפלייה, וכי לטענת הפלייה מקום מוצדק בדיני הכניסה לישראל והאזרחות בה אף לאזרחים זרים.

כך גם בת"פ 2158/02 מדינת ישראל נ' אבו שושה ואח'[8] הועלתה טענת אפליה באשר לטענה שהחלת הוראות החוק פוגעת בעיקרון השוויון ונוגדת זכות יסודית של איסור אפליה בין תושבי האזור לבין אזרחים זרים אחרים שחלקם שוהים בשטח המדינה ללא היתר, ואף על פי כן, לא נוהגות רשויות אכיפת החוק לאכוף איסור זה כלפיהם.

כב' השופט חאלד כבוב לא דחה טענת ההפליה בין תושבי האזור לבין אזרחים זרים אחרים ואף לא טען כי לא מתקיים עיקרון השוויון בעניין זה, אלא טען כי בהתנגשות בין עקרון השוויון לבין עקרון שמירת החיים ושמירת שלומם וביטחונם של אזרחי המדינה, בעת ההיא עקרון שמירת החיים יגבר.

מיזוג הדעות - הפליה כלפי אזרח זר קיימת  כשיש לה קשר ענייני הדוק עם כבוד האדם.      
נראה כי השאלה האם אזרח זר יוכל לטעון לאפליה ו/או לשוויון נעוצה בשאלה אחרת האם השוויון מהווה כנגזרת מחוק יסוד כבוד האדם וחרותו[9], לפי הגישה הקובעת כי הזכות לכבוד האדם טומנת בחובה את הזכות לשוויון, עד כמה שזכות זו קשורה לכבוד האדם בקשר ענייני הדוק[10]. ממילא ניתן לטעון כי אף אזרח זר יוכל לטעון לאפליה המהווה כנגזרת של טענת השוויון, מכיוון שהזכות לכבוד האדם בשונה מזכויות אחרות מוענקות הן כלפי כלל האזרחים מכלל המדינות בשונה מזכויות אחרות המוענקות אך ורק לאזרחי ישראל כדוגמת הזכות לחופש העיסוק.

וכאן נראה לעניות דעתי לבצע הבחנה ולקבוע כי ככלל לא קיימת מחלוקת בין השופטים השונים בשאלה דלעיל, וכי לכולי עלמא אזרח זר יוכל לטעון טענת אפליה וזאת כנגזרת מטענת השוויון הנגזרת מזכות כבוד האדם, המוענקת כלפי כולי עלמא באשר הוא אדם.

וכי ההבחנה הדקה בין השופטים הקובעים כי אזרח זר יוכל לטעון לאפליה לבין השופטים הטוענים כי אזרח זר לא יוכל לטעון לאפליה נעוצה בשאלה באיזו אפליה עסקינן? האם עסקינן בפגיעה בשוויון הקשור בקשר ענייני הדוק לזכות כבוד האדם או לאו.

אף הגישה הגורסת כי השוויון מהווה נגזרת של הזכות לכבוד האדם מודה כי לא כל שוויון מהווה נגזרת אלא אך שוויון שיש לו קשר ענייני הדוק לכבוד האדם, משכך במקום שיש לטענת האפליה קשר ענייני הדוק עם כבוד האדם ניתן לטעון לאפליה אולם במקום שאין לו קשר ענייני הדוק עם כבוד האדם לא ניתן לטעון לאפליה.

 

סיכום

לכולי עלמא אזרח זר יוכל לטעון טענת אפליה וזאת כנגזרת מטענת השוויון הנגזרת מזכות כבוד האדם, המוענקת כלפי כולי עלמא לכל אדם באשר הוא אדם. משכך במקום שיש לטענת האפליה קשר ענייני הדוק עם כבוד האדם ניתן לטעון לאפליה אולם במקום שאין לו קשר ענייני הדוק עם כבוד האדם לא ניתן לטעון לאפליה.

יחד עם זאת, לבחינת כל מקרה ומקרה לגופו, יש להיוועץ בעורך דין מומחה בתחום אזרחות ואשרות בישראל בעל ניסיון בתחום, לשם קבלת חוות דעת מקצועית.

 
נכתב ע"י מיכאל חוואי
 


[1] בגץ 482/71 לאוניה מאה קלרק, ו-7 אח' נ' שר הפנים, כז (1) 113
[2] בגץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, סא (2) 202 (2006).
[3] שם, עמ' 264.
[4] שם, עמ' 21.
[5] בג"ץ 328/60 ג'מאל נג'יב מוסא נ' שר-הפנים, טז () 69 (1962).
[6] שם, בעמ' בעמ' 74
[7] בג"ץ 754/83 כריסטופר מרק רנקין נ' שר הפנים, לח (4) 113 (1984).
[8] ת"פ 2158/02 מדינת ישראל נ' אבו שושה ואח' (פורסם בפסקדין, 2002).
[9] ראו בג"ץ 5394/92 הופרט נ' "יד ושם", רשות הזיכרון לשואה ולגבורה, פ"ד מח(3) 353; ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עירית נצרת עילית, פ"ד מז(5) 189, 201; פרשת נוף, עמ' 460; בג"ץ 726/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד מח(5) 441, 461; בג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749; להלן – פרשת דנילוביץ; בג"ץ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 501; בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94; להלן – פרשת מילר; בג"ץ 4806/94 ד.ש.א. איכות הסביבה בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נב(2) 193, 204; בג"ץ 1074/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(2) 485; פרשת מרכז השלטון המקומי, עמ' 485; בג"ץ 1113/99 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות, פ"ד נד(2) 164; ראו גם י' קרפ, שם, עמ' 347-351; ה' סומר, שם; ל' שלף, "שני דגמים להבטחת זכויות  האדם – דגם אמריקני מול דגם ישראלי אפשרי", מחקרי משפט טז (תשס"א) 105, 138; א' רובינשטיין וב' מדינה, שם, עמ' 921; ח' כהן, שם, עמ' 921; י' קרפ, "מקצת שאלות של כבוד האדם לפי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו", משפטים כה (תשנ"ה) 129, 145; ד' דורנר, "בין שוויון לכבוד האדם", ספר שמגר: מאמרים 9 (חלק א', תשס"ג)
[10] במחלוקת זו הכריע בית המשפט העליון בפרשת התנועה לאיכות השלטון בישראל (שם, פסקה 40 לפסק דיני). נקבע כי הזכות לכבוד האדם כוללת בחובה את הזכות לשוויון, עד כמה שזכות זו קשורה לכבוד האדם בקשר ענייני הדוק (ראו שם, פסקה 33).

אין לראות באמור לעיל משום ייעוץ משפטי או חוות דעת משפטית. בכל מקרה של שאלה בעניין יש לפנות לעו"ד מוסמך לקבלת ייעוץ מלא. אין במאמר זה כדי ליצור יחסי עו"ד-לקוח בין הקוראים לבין הח"מ.
 

כתובתנו:

מגדל קרדן, דרך מנחם בגין 48
בית אמות ביטוח, קומה 12, תל אביב


טל: 03-6963502

במקרים דחופים: 054-2237766 


פקס: 03-6966151

 

דואר אלקטרוני:

viph120@gmail.com

לייבסיטי - בניית אתרים